——国双律师事务所 纪红勇

近期，新型冠状病毒疫情肆虐中华大地。全国人民都众志成城防控病毒，我们相信一定可以取得抗病毒的胜利！在此期间，笔者收到一些关于疫情导致合同履行困难，如何从法律上免责或者减轻责任的咨询。同时，笔者也在网络上看到一些关于新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力的文章，这些文章有的分析全面入理，有的一概而论认为可以以不可抗力为由免除责任，有些武断。为此，笔者就相关问题进行了粗浅的研究和思考，与大家一起交流沟通。

一、新型冠状病毒疫情引发合同履行问题可能的法律救济——不可抗力&情势变更

（一）不可抗力及法律依据。

我国《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条均规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”上述规定言简意赅概括出了不可抗力的核心特征：不能预见、不能避免、不能克服。 不可抗力事件一般表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量，如地震、水灾、旱灾、暴风雪等；又包括社会异常行动，如战争、暴乱、军事封锁等。

《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。因此，如果因为不可抗力导致不能履行合同义务的，不能履行乙方合同当事人可以根据上述不可抗力条款要求免除民事责任。此外，根据《合同法》九十四条，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

（二）情势变更及法律依据。

情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失．若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同。情势变更在很多国家和国际条约都有规定，有的把它和不可抗力进行区分，有的则不进行区分。

我国法律并没有对情势变更进行规定，但最高人民法院有关司法解释和审判实践都认可情势变更。早在1993年《全国经济审判工作会谈纪要》中最高人民法院就指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的。可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。该会谈纪要是司法机关在实践中比较早的肯定情势变更原则的文件。此后，在《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）中规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释(二)》）根据实践需要，对情势变更进行了明确的解释。该司法解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。尽管对于该条规定，学术界存在一定争议，但其目前是关于情势变更最权威的法律依据。而且笔者注意到2019年公布的《民法典（草案）》第五百三十三条基本吸收了该条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”

二、 不可抗力和情势变更的区别

不可抗力和情势变更的区别在理论上有时很难区分，有些国家也不区分。笔者仅根据我国现有法律规定和司法实践，对不可抗力和情势变更的主要区别做如下大致区分：

（一）适用条件不同。不可抗力适用的条件是因为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致客观上不能履行或不能如期履行民事义务；而情势变更的适用条件是不可预见客观情况发生，若继续履行合同则显失公平。

（二）设置目的及法律责任不同。不可抗力的目的在于免除因不可抗力导致客观无法履行民事义务的民事责任；而情势变更在于通过适用公平原则，由法官裁量解决当事人之间的权益失衡问题。

（三）权利性质不同。不可抗力法律规定直接免责，属于形成权，只要通知对方即可，属于法定解除合同的事由；而情势变更则属于请求权，发生情势变更，可以请求人民法院变更或解除合同。

（四）适用范围不同。不可抗力不仅适用于合同关系，而且适用于侵权；而情势变更仅适用于合同关系。此外，不可抗力一般不适用于金钱给付之债。

（五）与诉讼时效关系不同。根据《民法总则》第一百九十四条的规定，不可抗力可引起诉讼时效的中止；而情势变更则不能引起诉讼时效的中止。

上述简单总结了不可抗力和情势变更的区别，但司法实践中虽有倾向性意见，但也有不同的判决，因此总结未必准确，期待法律或相关司法解释的出台进一步明确。此外，除了不可抗力和情势变更的区别外，实践中要区分情势变更和商业风险的不同。它们二者对发生客观情形的不可预见程度是不同的，情势变更是超出了订立合同时当事人客观可预测的正常范围；而商业风险是订立合同时当事人能够或应当预见的。

三、新型冠状病毒疫情引发合同履行问题对不可抗力和情势变更的具体适用

正如笔者上述所言，由于我国对情势变更没有法律的明确规定，仅有司法解释，且实践中也能见到不同判决，因此在新型冠状病毒疫情引发合同履行问题，能否适用不可抗力和情势变更进行救济，适用何者进行救济的问题上，笔者只能斗胆根据法律、司法解释以及总结大多数判决的意见，提出个人的倾向性建议，供参考。

（一）新型冠状病毒疫情是否属于不可抗力？

笔者近期看到很多文章在回答新型冠状病毒疫情是否是不可抗力。有的人回答是，有的人回答政府限制令是，说法不一。笔者认为，概括来讲，这次的新型冠状病毒疫情符合不能预见、不能避免且不能克服的特征，属于不可抗力事件。但是，在具体案例中，相关无法履行义务的结果要和不可抗力之间有因果关系，若没有形成因果关系，则不能适用不可抗力。但，在不适用不可抗力的情形下，存在适用情势变更的可能。因此，因新型冠状病毒疫情导致无法履约或无法按时履约，是否构成不可抗力，适用何种法律救济手段，要具体问题具体分析。

（二）新型冠状病毒疫情引发合同履行问题适用不可抗力及情势变更的具体分析。

实践中因新型冠状病毒疫情引发适用不可抗力和情势变更的典型合同类型有买卖合同、租赁合同、劳务合同、旅游合同以及建筑工程合同等。这些合同是否适用、适用哪个救济途径需要具体分析。

1．关于买卖合同，如果确因此次疫情客观导致无法交付或无法按期交付，应当构成不可抗力。比如，卖方厂家在武汉，由于武汉封城政策而导致无法按期履行货物交付义务的，属于因不可抗力原因导致，应当免责。

2．关于饭店、商场等场地租赁合同，由于新型冠状病毒疫情爆发，导致客流显著下降，收入骤减甚至没有收入，如果按照原有租赁合同履行，则会显失公平，承租者可以和出租人协商减少租金，协商不成，可以考虑以情势变更为由请求人民法院变更租赁合同的租金，即减少租金。如在李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷一案（【2018】鲁06民终268号）中，一、二审法院均认为“非典"疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，该损失超出了市场风险的范围，适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。

3．关于劳务、服务等人身依附性合同，如果提供者确因感染病毒等客观原因无法提供劳务、服务的，可以根据不可抗力解除合同而不承担违约责任。但仅仅因为害怕感染病毒而拒绝服务或劳务的，一般认为并不构成不可抗力。

4．关于旅游合同，《旅游法》将不可抗力和情势变更在一起进行了规定，明确了不同情况的处理原则和责任分担，本次疫情可以适用《旅游法》相关规定。《旅游法》第六十七条规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。”

5．关于建设工程合同，因为新型冠状病毒疫情引发的工程延期问题，实践中有的法院认为构成不可抗力，有的法院认为不构成不可抗力，有的法院按照情势变更原则处理。对此，笔者认为可以参照2003年《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的规定处理。根据该通知第三、（三）条，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理，即是适用情势变更；若因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理，即适用不可抗力。

6.关于与庙会等大型活动相关的合同，因为政府明确要求取消的，庙会等主办方客观上已无法履行合同，可以适用不可抗力，解除与相关合同当事人的合同。

（三）适用不可抗力实践中应注意的几个问题。

实践中，若适用不可抗力进行司法救济，有以下几点需要注意：

一是当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。若未及时通知，从而导致对方未能减轻损失的，该部分损失不能适用不可抗力。

二是除众所周知的客观事由外，主张疫情构成不可抗力的当事人要提供相应的证据。1月30日，中国贸促会已发出通知，如受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。需说明的是，国际贸易合同可能适用外国法律或国际条约，不可抗力适用规则或有一定差别。

三是迟延履行后发生不可抗力，不能适用不可抗力进行免责。我国《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。