中小企业设立时的典型民事法律风险

1.套用章程模板，未体现股东真实意思。

风险：笔者在实践中经常会遇到在注册公司时，为了方便套用章程模板，而不能体现股东真实意思的表示，从而导致公司经营中产生各种纠纷。公司章程是企业的“宪章”，并要工商登记，对内对外产生法律效力。因此，若对公司章程不认真对待，会产生股东协议与章程规定发生冲突时，被法院判决章程规定的效力优于股东协议约定等风险。

在解决股东协议和公司章程冲突问题前，我们先来简单介绍一下股东协议和公司章程。股东协议是股东之间为设立和经营公司，在股东之间约定彼此权利和义务的协议，其本质上属于合同，主要受《合同法》调整。股东协议是股东之间意定的，不是设立、变更、注销公司所必备的法律文件。公司章程章程是指公司设立者制定的调整公司内部组织结构和经营行为的规则，受《公司法》调整，是公司设立和经营必备的法律文件，且公司章程不仅约束公司内部，对外也产生公示效力，公司章程中关于股东之间的权利义务约定具有合同性质。

尽管对于股东协议与章程发生冲突时哪个效力更高的问题存在一定争议，但多数意见认为：（1）股东协议是为了成立企业、公司而签署的股东之间的约定，公司成立后，理论上章程应该吸收股东协议中关于公司治理等内容，从而成为作为公司的“宪法”，原则上章程效力优于股东协议效力；（2）在涉及第三方利益时，章程效力一般优于股东协议效力；（3）在仅涉及股东之间时，要根据时间先后顺序和股东协议及章程具体内容来判定。对此，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第4条第2款规定：“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。”山东高院的这一规定基本代表了司法实践的主流观点。

案例：江苏拓牛资产管理有限公司与刘桔、尹勇与公司有关的纠纷，(2018)苏01民终8572号。

2016年1月25日，刘桔、尹勇与陈安虎、葛雷签订《合资协议》一份，对各方共同投资设立有限责任公司、经营项目相关事宜达成协议。协议约定：葛雷、陈安虎为甲方，刘桔、尹勇为乙方，隐名股东为景象；乙方自主研发出有关资本市场包括但不限于期货、外汇、股票的计算机算法交易策略与技术（亦称算法交易或量化对冲技术），并将该量化对冲技术向其他合资各方进行了披露和说明，经过实盘演练、市场风险评估，其他各方均认可该项量化对冲技术的研发成果，并一致同意共同成立公司，以该项量化对冲技术指导公司的发展；鉴于该项量化对冲技术属于公司商业秘密，出于保密需要，各方同意不进行评估，并同意该量化对冲技术作价500万元人民币，归入公司资产，由乙方以外其他各方按各自股权比例全额现金支付给刘桔、尹勇，刘桔、尹勇以此款项缴纳出资款；公司的注册资本为1000万元人民币，具体出资方式为现金，葛雷认缴200万元，陈安虎认缴200万元，刘桔、尹勇各认缴300万元；乙方以量化对冲技术享有股权，乙方股权对应的出资由乙方以外的股东按比例分担；

拓牛公司于2016年1月21日设立，注册资本1000万元，根据公司章程的股东名册记载，拓牛公司发起股东为葛雷（认缴出资200万元，持股20%）、刘桔（认缴出资300万元，持股30%）、尹勇（认缴出资300万元，持股30%）、陈安虎（认缴出资200万元，持股20%），股东认缴出资方式均为货币。各方当事人（除金旭光外）一致确认景象在公司设立时为隐名股东，其10%股权由刘桔代持。2016年3月8日，拓牛公司股东变更为葛雷、刘桔、尹勇、陈安虎、景象、吕洪刚。后经过5次股权变更后，刘桔从认缴300万元变更为认缴10万元，持股比例从30%变更为1%，尹勇从认缴300万元变更为认缴210万元，持股比例从30%变更为21%，股东出资时间均至2021年12月31日。公司设立后，刘桔分三次向拓牛公司打款200万元，完成出资义务。尹勇分四次向拓牛公司打款300万元，完成出资义务。

2018年1月27日，拓牛公司召开股东会临时会议，通过股东会决议：根据《合资协议》各股东之间的约定，刘桔、尹勇二股东基于其提供的量化对冲技术享有股权，并同意该量化对冲技术作价500万元。在公司成立后，乙方的量化对冲技术归入公司所有，乙方应当将关于该项技术的资料交付给公司；并更新完善该量化对冲技术，将实时更新的研究成果及时交付给公司，今后涉及该交易算法的各项权利均归公司所有；刘桔、尹勇二人对应的出资由乙方以外的股东按比例分担。但二股东自《合资协议》签订之日起至今日，都未交付该项价值约500万元左右的量化对冲技术及相应的资料，而截至今日，二股东完全未行使出资义务，故现解除刘桔、尹勇二人的股东资格。除去两人的股权登记22%、胡利中代持3%，责令刘桔、尹勇在本决议作出三日内，向法定代表人交付财务资料。因刘桔、尹勇自始未履行出资义务，故刘桔、尹勇自始并无相应资格转让股权。因此刘桔、尹勇自公司设立之日起转让给股东赵康的股权3%，盖少龙的2%，胡利中的股权3%一并除去相应股权。

后刘桔、尹勇起诉要求判令确认被告拓牛公司于2018年1月27日作出的《股东会决议》第一项“关于解除刘桔、尹勇股东资格的问题的决议”无效；判令确认原告刘桔对被告拓牛公司享有1%股权，原告尹勇对被告拓牛公司享有21%股权。

一审法院经审理认为：股东会作为有限责任公司的权力机构，可以对公司的事项进行表决，但不得违反法律及公司章程的规定。原告刘桔、尹勇已经按照公司章程的约定履行了出资义务，拓牛公司通过股东会决议以其未履行出资义务为由将其除去股东资格，违反法律的规定及公司章程，应为无效，故对原告刘桔、尹勇要求确认涉及除名的股东会决议无效以及确认其股东身份的主张，杭州上城区法院予以支持。被告拓牛公司辩称根据合资协议的约定，刘桔、尹勇的出资为技术出资，对此，杭州上城区法院认为，公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，拓牛公司在南京市雨花台区市场监督管理局登记备案的公司章程、章程修正案、股东名册中均记载刘桔、尹勇为货币出资，公司在经营过程中五次变更股东，在对公司章程及股东名册变更时，仍记载刘桔、尹勇为货币出资。《合资协议》是拓牛公司发起人为设立公司签订的设立协议，公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合《公司法》的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，一般不会发生二者间的矛盾和冲突。《合资协议》在合资说明中约定，刘桔、尹勇以量化对冲技术作价500万元归入公司资产，由其他各方按各自股权比例现金支付给刘桔、尹勇，刘桔、尹勇以此款项缴纳出资款，说明拓牛公司发起人在设立公司之初，就已明确刘桔、尹勇对公司是以货币出资，此约定与公司章程一致。退一步说，即使对于相同的事项，设立协议与公司章程有不同的规定，甚至产生冲突时，设立协议应让位于公司章程，故杭州上城区法院认定刘桔、尹勇对公司的出资方式应按公司章程的约定为货币出资，对被告拓牛公司的该项抗辩，杭州上城区法院不予采信。一审宣判后拓牛公司上诉，二审另查明拓牛公司股东会决议确认：刘桔、尹勇已经以量化对冲技术出资，该技术已经投入公司运营并使用，已经归入公司资产。经审理，二审认为一审原告已经根据公司章程进行货币出资，即使技术出资也已经完成，驳回拓牛公司上诉，维持一审判决。

建议：在工商注册登记时，一定要根据股东之间的实际约定，认真起草公司章程，要把股东的真实意思体现在公司章程中，以避免因使用模板而使股东权益受损的情形发生。

2．认缴出资巨大，但却未实缴。

风险：我国现行《公司法》对有限责任公司实行认缴制。《公司法》第二十六条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

实践中，很多公司股东为了让公司对外看起来有足够的实力，认为反正也不用实缴，注册资本便登记很大的金额，同时确定很长的认缴期限，但从未想过要真正实缴。殊不知，这种做法是存在风险隐患的，因为在司法实践中存在对股东认缴出资“加速到期”的情形。根据最高人民法院2019年11月正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第6条的规定，在下列两种情况下，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院应当支持：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

案例： 中国金谷国际信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司执行复议案，（2016）京执复106号。

浙江优选公司2012年10月16日成立，注册资本为5000万元，其中许曦文认缴500万元，持股比例为10%，实缴出资额200万元于2012年10月15日到位，余额交付期限为2014年10月15日。2013年12月，金谷信托公司与浙江优选公司发生营业信托纠纷，后经北京二中院生效判决：浙江优选公司向金谷信托公司支付5033万元款项。2014年6月15日，浙江优选公司各股东作出延迟缴纳注册资金的股东会决议，并通过了公司章程修正案，约定除首期出资外，其余资金于2032年10月15日前缴纳。

此后，金谷信托公司向北京二中院申请强制执行，但经执行浙江优选公司并无财产可供执行。执行过程中，金谷信托公司申请追加许曦文为被执行人在未出资的300万元范围内承担补充赔偿责任，但法院以许曦文出资期限未到期为由，裁定驳回。金谷信托公司向北京高院申请执行复议，经审查裁定：追加许曦文为被执行人，在出资不实的三百万元范围内承担赔偿责任。

北京市高级法院作出裁定的主要理由如下：在金谷信托公司与浙江优选公司发生营业信托纠纷后，浙江优选公司股东作出关于申请延迟缴纳注册资金的股东会决议，并通过了公司章程修正案，将除剩余的3000万元的出资期限从2014年10月15日延迟至于2032年10月15日，这其中包括许曦文未实缴的300万元出资。这在客观上对浙江优选公司资本充实造成了妨害，并损害了金谷信托公司基于许曦文公示的承诺和浙江优选公司的注册资金数额而产生的信赖利益，有违诚实信用原则，构成出资不实。在浙江优选公司已经法院生效裁定认定无财产可供执行的情况下，金谷信托公司以许曦文出资不实，应在在设立公司时的未实缴出资额范围内承担责任的主张，符合相关司法解释的规定，法院予以支持。

建议：根据公司实际经营需要确定认缴出资，不要为了虚夸公司实力而将确定不符合实际的高额认缴出资。

3．一人公司与股东财产混同。

风险：根据《公司法》第五十七条规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。也就是说，一人公司中的一人，既可以是自然人，也可以是法人。原则上，作为公司，具有独立法人地位，一人公司对外债务也应当由一人公司自己承担。但根据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，即一人公司的股东必须证明自己的财产和公司的财产是独立的，否则将于公司对债务承担连带责任。

案例：封荣浦、姚永生等与临沂澜泊湾实业有限公司、临沂澜泊湾体育休闲俱乐部有限公司等服务合同纠纷案，（2016）鲁民终1857号。

临沂高尔夫公司于2010年8月8日注册成立，系临沂澜泊湾实业有限公司独资控股的有限责任公司，临沂澜泊湾实业有限公司已按公司章程出资完毕，法定代表人李勉。2014年8月25日，封荣浦等29人与临沂高尔夫公司签定《会籍协议书》等，并于2014年8月31日支付会员费150万元，取得临沂高尔夫公司经营的高尔夫球场终身会籍，临沂高尔夫公司向其出具了“收款证明”。2015年3月30日，国家发改委网站公布了《国家部委联合公布已取缔的高尔夫球场名单》，其中临沂高尔夫公司球场是被取缔的高尔夫球场之一。后封荣浦等29人起诉请求：1．解除封荣浦等29人与临沂高尔夫公司签订的《会籍协议书》等。2．临沂高尔夫公司赔偿封荣浦等29人入会费150万元及利息，暂退赔费用总计159万元。3．临沂澜泊湾实业有限公司与李勉对第二项诉讼请求承担连带赔偿责任。

一审法院审理认为：临沂高尔夫公司的企业信息证实，临沂澜泊湾实业有限公司系临沂高尔夫公司的独资控股股东，其需对公司财产和临沂高尔夫公司的财产各自独立承担证明责任，其虽证明已对临沂高尔夫公司出资完毕，但未提供证据证明其公司财产独立于临沂高尔夫公司的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，临沂澜泊湾实业有限公司应当对临沂高尔夫公司的债务承担连带责任。李勉作为临沂高尔夫公司的法定代表人而非公司的股东，封荣浦等29人要求其对临沂高尔夫公司的债务承担连带责任没有法律依据，不予支持。

临沂澜泊湾实业有限公司不服上诉。二审法院认为：《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”针对一人有限责任公司在股东设置、章程制定、公司决策以及财会制度方面的特殊性，我国公司法在一人有限责任公司的法人人格否认方面采取了举证责任倒置的举证原则。

结合本案来看，临沂澜泊湾体育休闲俱乐部有限公司为临沂澜泊湾实业有限公司独资的有限责任公司，符合一人有限责任公司的特征，当封荣浦等29人主张临沂澜泊湾体育休闲俱乐部有限公司与临沂澜泊湾实业有限公司之间存在人格混同的事实时，应由临沂澜泊湾实业有限公司举证证明其法人财产独立于临沂澜泊湾体育休闲俱乐部有限公司法人财产，但临沂澜泊湾实业有限公司并未向法庭提供证据证明其法人财产独立于临沂澜泊湾体育休闲俱乐部有限公司财产的事实，应承担举证不能的法律后果。因此，一审认定临沂澜泊湾实业有限公司对临沂澜泊湾体育休闲俱乐部有限公司的债务承担连带责任，是正确的。遂维持原判。

建议：（1）尽量不要设立一人公司；（2）如果设立一人公司，应当保持公司与股东财产独立，要有独立的财务账册，明晰的财务往来数据。

4．公司股权结构不科学。

风险：实践中，笔者常常见到因为股东都是朋友，重情义，平均分配股权，导致公司股东会无法形成决议，公司运营困难等问题发生。笔者曾经服务的一家公司，两个股东合作，一方货币出资、一方技术出资，双方在工商登记注册股权各占50%，公司章程套用范本，在一些重大问题上即无法形成三分之二的绝对多数决，也无法形成二分之一的简单多数决，使公司的经营陷入僵局，长时间无法打破。

案例：真功夫

1994 年，真功夫的前身是潘宇海在东莞开的一家甜品店，随后，他的姐姐潘敏峰和姐夫蔡达标各投资了4万元，潘宇海也投资了4万元，于是甜品店改成了快餐店。后来逐渐走向全国连锁，并于 1997 年更名为“双种子”，最终更名为“真功夫”。此时，他们的股权和权责分配是这样的：蔡达标负责收银：占比25%；潘敏峰负责店面扩张；占比25%，大厨出身的潘宇海掌握企业的主导权：占比50%。经过三年艰难的发展，真功夫开始在全国各地开设连锁店，企业走上了快速发展的道路。在这个阶段，负责门店扩张的蔡达标对企业发挥的作用越来越大，于是从2003年开始，企业的主导权从潘宇海的手中转到了蔡达标手中。2006年9月，潘敏峰和蔡达标离婚，潘敏峰所持有的真功夫25%的股权归蔡达标所有。2007年，真功夫获得了今日资本和联动的1.5亿投资亿投资，两家PE对真功夫的估值达到50亿元。此时，真功夫合伙人之间的股权分配是这样：蔡达标占比：47%；潘宇海占比：47%；今日资本占比：3%；联动资本占比：3%。后双方矛盾不断升级，冲突不断。后潘宇海举报蔡达标私自挪用资金。2017年，法院认定蔡达标在2009年至2010年间，从真功夫公司或侵占、或挪用共3000多万元资金，分别构成职务侵占罪和挪用资金罪，被判14年。2007年真功夫就宣称2010年年底前要开设1000家连锁店，并实现上市。可如今，其连锁店的数字还停留在400家左右，上市更是遥遥无期。上述“真功夫”的问题，虽然有家族企业争权夺利的原因，但最初股权结构设计不合理也是重要的因素，一定要引起深思和重视！

建议：股东之间的股权比例一定要能够让表决形成决议；或者约定表决权和分红权不同的比例，从而解决平均分红的问题，同时也可以实现能产生多数决的表决。

5.隐名股东和显名股东之间未签署股权代持协议。

风险：实践中，经常由于各种原因，有些股东不便或不愿显名，让自己信赖的人代持股权。但他们之间往往基于信任没有签署股权代持协议,则可能导致隐名股东股东身份无法确认，股东权被损害的情形，常见情况有：一是道德风险，代持人不承认代持关系；二是代持人出现意外，其继承人不认可代持关系。因此，隐名股东一定要和代持人签订代持协议。

股权代持协议效力问题：这里就存在一个问题，既然代持往往是因为隐名股东为了规避一些规定而发生的，那么代持协议法律认可吗？对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》(以下简称《公司法司法解释三》)第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。也就是说，在没有《合同法》第五十二条合同无效的情形下，尊重当事人意思自治，代持协议有效。

《合同法》五十二条规定的合同无效的情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

这里我们重点讲以下违反法律、行政法规的强制性规定的问题。一是违反法律、行政法规的强制性规定均无效吗？二是违反行政规章的强制性规定就不会无效吗？

关于第一个问题，我们要看代持协议违反的是否是法律、行政法规的效力性强制规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据该项规定，只有在违反效力性强制性规定的情况下，才会认定合同无效。我国《公务员法》第五十三条规定，公务员是不得“（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。而在北京市第一中级人民法院审理的“北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷二审案（(2015)一中民(商)终字第5296号）”中，股东高兴为国家公务员身份，并于案涉公司股东葛楠所持股权中的51万股（约占股权比例为3％）无偿转让给高兴，并承诺该股权转让行为不可撤销。但由于高兴的身份限制，股权转让未办理办理手续，由高兴委托葛楠代持。后股权代持协议效力发生争议。那么，葛楠代持高兴股权的协议是否因为违反了上述《公务员》法而无效呢？北京市第一中法院判决认为：公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。

关于第二个问题，答案也不是简单的是或否。根据我国的《立法法》，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定，规章由国务院各部委制定。那么，违反了各部委制定的规章，不属于违反法律和行政法规，就不会无效？对此，如果违反的强制性规定涉及国家金融安全等规定的，可能被认定为损害社会公众利益，从而判定无效。《九民会纪要》第31条规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

例如在最高人民法院(2017)最高法民终529号“福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷”二审一案中，天策公司与伟杰公司签订《信托持股协议》，协议约定：鉴于委托人天策公司拥有正德人寿保险股份有限公司2亿股的股份（占20%）的实益权利，通过信托的方式委托受托人伟杰公司持股，受托人伟杰公司同意接受委托人的委托。最高人民法院认为：天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。

隐名股东显名的问题：股权代持协议有效，隐名股东不是当然可以显名。根据《公司法司法解释三》)第二十五条的规定，隐名股东显名要具备已经实际履行了出资义务并经公司其他股东半数以上同意两个条件才可能显名。

建议：（1）股权尽量不要由他人代持；（2）若不得不由他人代持，则应当签订股权代持协议，并进行公证；（3）条件允许的情况下，要在股东内部明确谁是实际股东；（4）条件允许的情况下，隐名股东要参与公司重大决策等经营管理实务。

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