发布时间：2022-09-14 17:16:03 1236次浏览
文丨牛蒙
国双非诉法律服务团队结合丰富的法律实践经验，整理实务中常见的公司法问题，以系列问答的形式陆续呈现。本“公司法系列问答”文章旨为客户提供全面高效的法律风险防控参考，同时，欢迎通过后台留言或邮件方式提问，我们将选择有代表性问题提供分析解答。
本期关键词：股东协议效力、公司回购股权
问：公司成立后，股东协议还有效吗？
答：如果股东协议没有约定失效时间，章程生效并不导致股东协议当然失效或被替换。
在(2012)沪二中民四(商)终字第65号判决中，上海市第二中级人民法院认为“股东投资协议通常是指公司设立前，由全体投资人所共同参与订立的协议，其主要作用在于表明发起人设立公司的目的、确定公司的基本性质和结构，以及分配和协调发起人之间的权利义务关系，其协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范”，笔者认同前述观点，股东协议与章程不是替换或覆盖的关系，其效力应根据事实与法律具体判断。
问：股东协议中的约定，在章程里没有体现，该约定是否有效？
答：有效，股东协议是章程的补充。
如前所述，股东协议并不因章程生效而失效或被替换，故股东协议持续有效，且该有效性也包括对公司本身的约束力。这种观点是我国司法实践中的主流观点，也在类案中得到支持。
如，在(2017)最高法民再172号北京中证万融医药投资集团有限公司、曹凤君公司决议纠纷再审案中, 全体股东在《增资扩股协议书》（我们理解为一种股东协议）中约定了董事长的选任范围，但并未在公司章程中相应约定。随后在公司董事会会议上形成决议, 选举吴某为公司董事长。因吴某不在《增资扩股协议书》所约定的董事长选任范围内, 小股东提起诉讼要求撤销该决议。最高人民法院认为, 首先, 该董事长选任范围的限制不违反公司章程的规定; 其次, 该《增资扩股协议书》虽名为协议, 在主体上包括公司和全体股东、内容上属于公司章程的法定记载事项、效力上具有仅次于章程的最高效力, 其法律性质应属对公司章程相关内容的具体解释，违反该约定应是决议的可撤销事由。由此可见，法院认可了股东协议约定内容对签约股东及公司的效力。
问：股东协议与章程约定不一致的，以哪个为准？
答：需分情况讨论。
情景一：股东协议里约定有“股东协议与章程约定不一致的，以股东协议为准”，则通常认定以股东协议内容为准。
股东协议是合同，章程也是合同，二者的效力并没有高下区分，虽然可能由于章程的公示性、或者时间靠后，而在事实认定层面推定其系股东间真实的意思表示。但如果双方已经事先进行明确约定“以股东协议为准”，那么就应当按照当事人明确的意思表示予以认定，不需要再进行推定。
案例参考：（2019）京0105民初73492号、（2020）京03民终119号
本案中，安立和王一作为优宝公司的股东，在成立优宝公司前签订合作协议，约定安立代替王一进行货币出资，并且约定公司章程的内容与协议内容不一致的，以该协议为准。北京市朝阳区人民法院及二审法院北京市第三中级人民法院均认为“就优宝公司股东内部而言，应当以《合作协议》约定的内容确定双方的出资额、出资方式和出资时间。根据该协议，优宝公司的注册资金1000万元，均由安立实际缴纳，王一仅负责管理和运营，无需向优宝公司缴纳货币出资。”
情景二：股东协议里没有“股东协议与章程约定不一致的，以股东协议为准”的相关约定时：
1. 如果股东协议签订在先，章程签订在后，通常认为股东就变更股东协议达成合意，进而以在后的章程内容为准；
2. 如果章程签订在先，股东协议签订在后，通常认为全体股东达成一致的协议与股东会通过的决议法律效果相同，可以起到修改公司章程的效力。虽然这一观点并未形成明确的规则，但在类案中可以找到支撑。
根据《公司法》第22条第二款“决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，下述案件的股东会决议因违反股东间的协议而予以撤销，由此可见，法院给予了股东间的协议与章程同等的效力地位。
如，(2013)沪二中民四(商)终字第851号上海产联电气科技有限公司与曾奕决议撤销纠纷案中, 全体股东在章程签订后，签订增资扩股协议, 约定其中两创始股东(小股东)拥有特别权利，但章程并未进行相应修改。后大股东通过股东会决议免除了创始股东的特别权利,创始股东提起诉讼要求撤销该决议。上海市第二中级人民法院认为，涉案股东会决议的内容因违反上述股东间的协议而应当予以撤销。
以上分析均系基于公司内部效力的讨论，对公司外部第三人而言，应以公示的章程内容为准。
*关于股东协议与章程效力的多种情形讨论分析，下图供参考：
（点击图片查看大图）
问：除《公司法》第74条规定的情形之外，有限责任公司能否回购本公司股权？
答：有争议，笔者支持“肯定说”。
在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）出台前，否定说的观点较多：
否定说认为，《公司法》第74条明确规定了允许收购股东所持有的本公司股权的几种情形（即异议股东请求收购权），违反该条规定的股权回购条款无效。
曾昌伦与重庆骏瀚投资有限公司、重新夏鼎经信股权投资基金管理中心（有限合伙）合同纠纷二审案【（2017）渝民终496号】中重庆市高级人民法院认定“公司法对于公司回购公司股权作出了明确而具体的规定。……本案中骏瀚公司回购本公司股权的行为不符合公司法关于公司回购股权的规定，应为无效”。
张少夫等与北京玖瑞创赢投资中心（有限合伙）、北京耐朗智能科技有限公司等合同纠纷一案【（2018）京02民终3346号】中北京市第二中级人民法院认为，耐朗公司回购股权的约定违反了公司法第35条、第74条的规定，该回购条款无效。
王俊与上海旦迪电子科技有限公司请求公司收购股权一案【（2016）沪01民终77号】中上海市第一中级人民法院认为“公司法第74条规定了公司收购股权的三种情形……而除了第74条的规定，公司法并不允许公司和股东自己约定股权回购。”
《九民纪要》出台后，肯定说的观点成为主流：
肯定说认为，《公司法》并未禁止在《公司法》第74条规定情形外收购股东所持有的本公司股权。
《九民纪要》第5条规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。
“华工案”【江苏省高级人民法院（2019）苏民再62号】：江苏省高级人民法院认定该案件中投资方和目标公司关于股份回购的约定有效。同时，江苏省高级人民法院在该判决中认定涉案目标公司为股份有限公司，根据《公司法》第142条规定，其作为回购主体实施股份回购行为具备法律和事实上的履行可能性，基于此该院直接判决支持目标公司支付股份回购款的请求。
“甄投中心案”【 (2020)最高法民申1191号】：最高人民法院在该案的再审审查中认定并分析，“第一，案涉回购条款未违反任何强制性法律规定……案涉股权回购条款并无《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的其他导致无效或可撤销的情形。第二，股东与公司之间回购股权约定合法有效已成为目前司法实践中的普遍认识。”在前述判决中，最高院还引用了九民纪要的相关认定。
笔者观点：支持“肯定说”
虽然《九民纪要》第5条是针对对赌协议中涉及到的股权回购条款效力，但是其实也间接回答了上述的问题。即，在《公司法》第74条所规定的三种情形外，有限责任公司可以与股东达成股权收购的约定，而这种约定并不必然违法。
事实上，《九民纪要》的相关规定也好、近期的司法实践也好，其逻辑和原则依然与之前《合同法》第52条和现行《民法典》第153、154条所遵循的基本原则一致。即，只要不违反法律、行政法规的强制性效力规定，当事人的契约自由就应当受到法律保护。
现实操作上的难点及应对建议
虽然，在《公司法》第74条所规定的三种情形外，有限责任公司可以与股东达成的股权收购约定。但这并不意味着在现实操作层面，协议是具备强制性的。在大量司法实践中发现，回购协议有效性和被回购方能否顺利请求法院执行协议，是两件相对独立的事项。
《九民纪要》给出的判断标准是“公司是否已经履行了减资程序”。这一标准在现实操作层面导致了有限责任公司回购协议丧失了“可强制执行性”。而发生这样结果的原因很简单，因为公司履行减资程序则意味着公司本身以及其他股东的配合。若公司不主动履行减资或其他股东不配合减资程序，那么作为被回购股东，即使起诉至法院，也无法得到法院的支持。反之，若公司本身以及其他股东是配合减资的。那么通常这种情况下，对于回购本身，也不存在什么争议，不需要强制执行。
基于上面的困境，对于作为被回购股东，我们建议可以参考以下合同条款设计建议：
1. 将公司作为履行减资程序的义务主体，并设置相应的违约责任。
2. 要求公司实际控制人（或其他股东）对公司减资履行义务违约金的支付承担连带责任保证。
3. 鉴于公司回购的操作困境，被回购股东可以约定由公司实际控制人或其他股东或第三方承担回购义务，同时要求公司就回购价款的支付承担连带责任保证。
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