如果看过上述“三体有声读物侵权案”判决书，会发现大量关于该案的报道和评述文章中所提到的“避风港原则”其实并没有出现在判决书中。其实，我国著作权相关法律法规也没有直接使用“避风港原则”这样的字眼。那么，什么是所谓的“避风港原则”呢？

“避风港原则”源于1998年美国《新千年数字版权法》，又称为“通知—删除”原则。该法案的第512条规定：网络服务提供者(ISP)使用信息定位功能，包括目录、索引、超文本链接、在线网络存储，如其链接、存储的内容涉嫌侵权，在可以证明其无恶意且及时予以删除侵权链接及内容的情况下，网络服务提供者则不用承担责任。

在网络侵权案件中，该法律原则就像一个“避风港”一样，避免网络服务提供者对他们所经营的网络平台上所有侵权行为都承担连带责任。我国法律在立法层面上虽然没有直接使用“避风港原则”的字眼，但其实也吸收了这一原则，同时在各个相关的法律规定中予以体现。

如，《信息网络传播权保护条例》通过第十四条至第十七条确立了“避风港原则”，构建出“通知-删除-转送-反通知-恢复”的网络著作权侵权处理流程；此前的《侵权责任法》第三十六条以及现行的《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条也同样对“避风港原则”的实际适用进行了规定；同时，《消费者权益保护法》和《电子商务法》也有“避风港原则”的相关规定。

“避风港原则”在实质上的核心逻辑是：一个网络平台上存在着大量使用者上传的内容和数据，作为仅仅提供网络技术或平台的经营者，不可能对这些内容逐一进行侵权风险审查和评估。如果法律严苛要求平台经营者逐条审查并承担责任的话，平台将无法正常运营。

“避风港原则”在法律层面上，却仍然要恪守“是否善意”的准则。尤其在知识产权侵权纠纷中，“避风港原则”的适用必须基于网络服务提供者是善意的这一前提。在侵权纠纷中，虽然侵权人是利用网络平台进行了侵权行为，但是网络服务提供者在提供这些网络技术服务时，对于侵权的发生必须是不知晓也是无法知晓的，这种情况下的“网络服务提供者”和法律规定中的“善意第三人”是相似的立法考量。

根据我国现行的法律框架下，我们可以总结“避风港原则”的适用条件为：

1. 网络服务提供者提供的是信息存储空间，而供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品；

2. 网络服务提供者未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

3. 网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

4. 网络服务提供者未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

5. 网络服务提供者在接到权利人的通知书后及时删除。

“红旗原则”最早也出现在美国1998年版权法修正案中。顾名思义，“红旗原则”指：如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是“红旗”一样醒目，那么网络服务提供者就不能装作看不见，亦不能以不知道侵权行为做借口来推脱其应该承担的法律责任。

结合上文中提到的“避风港原则”适用条件，不难看出，实际上“红旗原则”就是上述适用条件3的排除内容。它要求网络服务提供者尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权内容或链接采取不闻不问的态度。否则，就应认定主观上具有过错，不再使用“避风港原则”。

在“三体有声读物侵权案”中，法院认为：

首先，在该案中涉案的作品《三体》是中国最具知名度的科幻小说之一，具有很高的商业价值。荔支公司应当知道，权利人不可能免费许可他人使用该作品。

其次，案涉的荔枝APP有大量《三体》音频，有些音频的标题中有“三体”“刘慈欣”等字样，且有连续多集，荔支公司非常容易识别出此类音频是侵权音频。

再次，荔枝APP有众多主播传播《三体》音频，有的主播系排名靠前的主播。对于独家主播等有影响力的主播，荔支公司对其播出的内容有更高的注意义务。 

最后，腾讯公司很早就通过邮件向荔支公司发送侵权通知，并提供了刘慈欣出具的授权书及侵权音频列表，上述通知已构成有效通知，从而“避风港原则”中“通知加删除”的免责条款，无法再庇护荔支公司。

基于这些事实，上海浦东区法院以及上海知产法院均认定荔支公司明知或者应知其平台主播传播侵权音频，其未采取制止侵权的必要措施，构成帮助侵权，应承担相应的民事责任。虽然判决书中并没有直接使用“红旗原则”的字样，但从判决逻辑中可以看出，法院认定荔支公司承担责任的原因之一就是在其提供的网络平台上，侵权行为极其明显，荔支公司作为平台的经营者，不可能不知晓这些侵权事实。

三、通过司法实践中“避风港原则”适用例外的案例，有哪些启示？

通过检索，我们发现最近5年内在全国范围内，著作权侵权纠纷案件判决书中直接使用“避风港原则”字样的一审判决书有2032份之多，其中，大部分集中在北京、上海、浙江、广东四地。在2020年全国就有722份判决书中引用或使用了“避风港原则”，而在2013年，全国仅有79份判决书中出现过这个字眼。由此可以看出，在知识产权司法实践领域，越来越多的当事人提出“避风港原则”这一抗辩理由。当然，这也和互联网在我国迅猛发展有很大关系。

笔者以为，想要弄清楚“避风港原则”在实践中的适用界限，就需要从“避风港原则”例外案例中入手。在过往的部分经典案例中，笔者尝试进行了如下的总结：

由上述的案件认定内容可以总结出，在司法实践中，法院在认定网络服务提供商是否可以适用“避风港原则”时，主要从以下几个方面进行判断：

1. 网络服务提供商的角色。在过往案例中，被控侵权的网络服务提供商若是涉嫌侵权网站的主要经营者，法院往往会要求其对上传的作品是否侵权施以更高的审查注意义务。同时，在案件中也会要求其承担更高的举证责任以证明案涉侵权作品的上传并非其实施。

2. 案件涉及作品的类型。我们在既往的案例中发现，若案件涉及的是完整的电影作品或知名度很好的作品，那么法院往往会要求涉案网络服务提供商具有更高的审查义务。与片断性的文字作品或摄影作品不同，电影制作往往需要投入更高的人力、物力等成本。因此，网络服务提供商应当知晓相关权利人不会轻易提供影片在线上的免费下载或观看。在这一类案件中，法院也将更不容易适用避风港原则。

3. 网络服务提供商行为的引导性以及盈利方式。若在案件中，法院发现涉案的网络服务提供商具有“使用明显吸引大众免费观看或欣赏等语句诱导相关人群点击、登陆”的行为，法院则会容易排除“避风港原则”的适用，认定网络服务提供商明知侵权行为的存在。

四、“善意”是“避风港原则”与“红旗原则”较量中的重要考量

无论是本文第一部分所述的法律规定的适用标准，抑或第二部分所讨论的司法实践规律。笔者相信，在不同案件中，“避风港原则”的适用最为根本的前提依然是法律的善意原则。

善意原则同样是“红旗原则”可以突破“避风港原则”的核心原因之一，即在某些情况下，由于侵权行为过于明显，即使网络服务提供商在收到权利人通知后及时删除了侵权内容，法院还是判定网络服务提供商承担侵权责任。例如，在“韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案”【 (2012)海民初字第5558号】中，虽然该案被告百度公司在收到权利人通知后及时删除了侵权文章，但北京市海淀区人民法院认为“通知-删除”免责的适用条件是：网络服务提供者不存在主观过错，也就是不知道或没有合理的理由应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人权益。而在该案件中，法院认为案件事实可以证明在权利人通知前，百度公司是明知或应知涉案文档侵权情况的，而且有能力采取措施制止侵权。基于此，法院在该案中排除了“避风港原则”的适用。也正如法院在“北京百度网讯科技有限公司、北京中青文文化传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”【 （2014）一中民初字第1401号、(2016)京民终248号】中评述的：“虽然现行法律、法规为提供信息存储空间服务的网络服务提供者提供了”通知-删除”的”避风港”原则，但是，并不意味着网络服务提供者只有在接到权利人通知之后，才负有制止侵权的义务。” 又如北京互联网法院在“北京微播视界科技有限公司与百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”判决书【(2018)京0491民初1号】中写道的，“对于‘通知-删除’规则的适用，应本着诚实信用原则，最大化地发挥规则的善意。作为平台服务的提供者，仅依赖避风港原则是不够的，二被告有责任通过更加积极有效的管理履行平台义务。”

因此，“避风港原则”虽然看上去是一个平衡网络技术发展和知识产权保护的“新原则”。但实际上，它所基于的依然是法律中古老的善意概念（bona fides）。法律在维护促进技术的同时，也同样要求这样的技术是中立的，非恶意的。一如法律给予枪炮技术专利的保护，但也将惩治用之行恶之人。

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