本条是关于董事、监事、高级管理人员因执行职务对公司造成损害时应该承担赔偿责任的规定。《公司法草案二审稿》对此条的规定没有变化。此条对应的案由为“损害公司利益责任纠纷”。为确保董事、监事、高级管理人员权利的正当行使，同时防止董事、监事、高级管理人员放弃或怠于行使权利或者为自己的利益滥用权利，保护公司利益和全体股东的共同利益，必须从法律上对董事、监事、高级管理人员应承担的义务作出严格的规定，以约束和督促董事、监事、高级管理人员执行公司职务的行为[1]。

对于董事、高级管理人员损害公司利益责任的理解，笔者从如下几方面分析。

（一）权利主体和责任主体

1. 权利主体——公司直接诉讼，以公司作为原告

根据《公司法》第一百五十一条的规定，当董事、高级管理人员有损害公司利益情形的，股东须履行前置程序书面向监事会（监事）或董事会（执行董事）提出请求以提起损害公司利益责任纠纷之诉。监事会（监事）或董事会（执行董事）提起损害公司利益责任纠纷之诉，应以公司作为原告，不能以其个人作为原告提起。

2. 权利主体——股东代表诉讼，以股东为原告，公司作为第三人

根据《公司法》第一百五十一条的规定，当监事会（监事）或董事会（执行董事）拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急时，股东有权为了公司的利益提起股东代表诉讼。此时股东是以自己的名义直接向法院起诉，同时将公司列为第三人，但最终胜诉的利益是归属于公司。

3. 责任主体是董事、监事、高级管理人员

根据《公司法》第一百四十九条的规定，承担责任的主体为董事、监事、高级管理人员，这点没有争议。

（一）承担责任的法律基础

《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，应该履行对公司的受托义务，忠实、勤勉地行使公司赋予的职权，特别是不能违反法律、行政法规或者公司章程的规定。董事、监事、高级管理人员违反受托义务，因执行职务违法或违反公司章程，给公司造成损失的，应该承担对公司的赔偿责任，赔偿公司相应的财产损失[2]。

（二）承担责任的条件

在最高院民二庭编撰的《最高人民法院商事审判指导丛书公司案件审判指导》一书“公司法中侵权责任”一章中讨论认为，董事、高级管理人员违反其基于《公司法》所负的法定义务，即忠实义务、勤勉义务而导致公司损失的，构成公司法里的侵权责任。根据侵权责任构成要件，一是主观上，对违反法律、行政法规或者公司章程存在过错；二是行为上，属于执行公司职务行为，与公司职务无关的行为不在此限；三是行为后果上，对公司造成了损失；四是相关行为与对公司的损害之间存在因果关系[3]。

（三）管辖的确定

对于董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务，损害公司利益责任纠纷的管辖，目前《公司法》没有明确的规定。实践中各地法院对于损害公司利益责任纠纷应当适用《民事诉讼法》第二十七条由公司住所地人民法院管辖还是第二十九条由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的做法不一。一些法院认为应由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖；一些法院认为应当依据“与公司有关的纠纷”来确定管辖[4]。

（四）立法新趋势

（一）典型案例分析

笔者以“损害公司利益责任纠纷”“董事、监事、高级管理人员”作为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索，共计搜索到裁判文书 3,268 份。从审理年份分布看，2020 年此类案件最多，2019-2021 年案件数总体持平，2020年此类案件数量减半。

从案件分布地域看，广东省居首，北京、江苏、山东、浙江分别次之。从案件标的看，50 万以下占比 38.05%，50 万元以上占比 61.95%。从裁判结果看，一审支持和驳回诉讼请求的比例都较大。从众多案件中，笔者摘取以下案例进行具体分析：

1. (2022)浙 0109 民初 8717 号“李华、李天龙、高阳与被告章雪霞、杭州华悦之星汽车服务有限公司，第三人杭州明星汽车修理有限公司损害公司利益责任纠纷案”—原告无法证明被告担任过董事、监事、高级管理人员的，被告不承担责任

杭州明星汽车修理有限公司（以下简称“明星公司”）注册于 2003 年 7 月 22 日，原登记股东李华、李天龙、王鑫、莫立刚、高阳，2018 年 9 月 12 日变更登记股东为莫立刚占股 28％、李华占股 24％、李天龙占股 24％、高阳占股 24％，李华登记为监事，莫立刚登记为执行董事兼总经理。2022 年 4 月 28 日，李华出具情况说明，写明本人系明星公司的股东，担任公司监事职务，但由于监事权力被法定代表人莫立刚完全架空，根本无法行使监事之责。即李华对公司执行董事莫立刚及股东章雪霞存在严重侵害公司利益的行为无法行使监事权利，在此基础上，股东高阳、李天龙就前述股东损害公司利益行为要求李华行使监事代表诉讼的请求无法有效进行，故建议股东以股东代表诉讼进行起诉。

依据《公司法》第一百五十一条的规定，当董事、高级管理人员有损害公司利益情形的，监事会（监事）或董事会（执行董事）可以公司作为原告提起损害公司利益责任纠纷之诉。当监事会（监事）或董事会（执行董事）怠于提起诉讼或者情况紧急时，股东有权为了公司的利益提起股东代表诉讼。本案中，原告李华即为公司监事，其已经出具情况说明，说明其无法行使监事职责，同意股东进行起诉，所以本案原告具备起诉资格。

另，现有证据无法显示被告章雪霞系第三人明星公司股东、控股股东，原告亦未举证被告章雪霞曾担任过董事、监事、高级管理人员。故原告以被告章雪霞违反法律规定主张权利，无事实和法律依据[5]。

2. (2020)鄂 13 民终 757 号“湖北广水御景房地产开发有限公司与殷全学、殷燕斌、广水市百盛广场商贸有限公司损害公司利益责任纠纷案”——公司唯一监事与股东为同一人，公司内部的救济途径已经穷尽，股东代表诉讼无须履行前置程序

2009 年 12 月 15 日，湖北广水御景房地产开发有限公司（以下简称“御景公司”）登记成立。殷青霞、殷燕斌为公司股东，其中殷青霞占股 55%，殷燕斌占股 45%，法定代表人殷燕斌。2012 年 11 月，殷青霞将其名下股权全部转让，其中殷全学（系殷青霞之弟）受让 51%股权，殷燕斌受让 4%股权，朱元华作为殷全学的代理人行使相关职权。

广水市百盛广场商贸有限公司（以下简称“百盛公司”）于 2013 年 8 月 22 日登记成立，法定代表人殷道胜（公司股东，系殷燕斌弟弟）。2013 年 8 月 20 日，御景公司法定代表人殷燕斌与殷道胜签订了三份《商品房买卖合同》，御景公司将御景世纪城 101 号、201号、301 号三层商铺出卖与百盛公司，上述购房款共计 20,104,487 元。合同还约定付款方式为合同签订当日一次性付清全部房款，但百盛公司未按约定付款。2013 年 8 月 26日，上述商铺过户登记于百盛公司名下。

殷全学在得知御景公司向百盛公司转让上述商铺后，以殷燕斌涉嫌职务侵占罪于2014 年下半年向广水市公安局提起刑事控告。2018 年 1 月 2 日，广水市公安局作出不予立案通知书。2019 年 2 月 14 日，殷全学以两公司之间的房屋买卖合同约定价格明显低于实际价值、且未发生实际交易，该虚假交易严重损害殷全学合法权益为由诉至法院，请求依法确认案涉《商品房买卖合同》无效。

依据《公司法》第一百五十一条的规定，当监事会（监事）或董事会（执行董事）怠于提起诉讼或者情况紧急时，股东有权为了公司的利益提起股东代表诉讼。本案中，御景公司仅有殷全学和殷燕斌两名股东，公司不设董事会和监事会，殷全学和殷燕斌分别担任该公司的监事和执行董事，而殷全学提起诉讼所指向的被告恰是殷燕斌、百盛公司，且在殷全学提出起诉前，双方已就诉争的事实产生争议。由此表明，即使殷全学就相关事实请求公司执行董事殷燕斌提起诉讼，其必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，殷全学提起本案诉讼符合《公司法》第一百五十一条第三款的规定[6]。

3.(2022)京 0106 民初 9127 号“东方安颐（北京）物业管理有限公司与周理平损害公司利益责任纠纷案”——原告须举证董事、高级管理人员在工作中存在重大过失、决策失误以及其行为并非善意，否则承担举证不能的责任

周理平于 2018 年 6 月 25 日入职东方安颐（北京）物业管理有限公司（以下简称“东方安颐公司”），担任副总经理。2021 年 3 月 2 日，周理平与东方安颐公司解除劳动关系。东方安颐公司主张周理平的工作职责为在总经理直接指导下，负责公司工程的全面管理，健全公司工程管理体系，提升公司工程质量，提高部门、员工绩效，做好对内对外服务配套工作。原告认为被告作为原告副总经理，未尽善良管理人义务，未勤勉尽责，消极未履行法定经营管理职责，直接导致公司损失的发生，依法应当承担损失赔偿责任。

周理平作为公司副总经理，负责主管公司工程维修方面工作，在处理相关事宜及管理公司活动时应依法运用自己的才能、知识、技能和经验达到一定标准的注意义务，但对于周理平在工作中存在重大过失、决策失误以及其行为并非善意，应由东方安颐公司承担举证责任。东方安颐公司主张的空置房供暖事宜，虽周理平主管工程维修工作，但现并无证据显示该事宜应由周理平主动发起，或其具有对相应计划方案的决策权，东方安颐公司亦未对周理平的行为并非善意提交相应的证据，遂难以认定周理平在上述事项处理过程中有重大过失及决策失误。综上，依据现有证据难以认定周理平的行为符合承担侵权责任的构成要件[7]。

（二）实践中常见问题及分析

1. 董监高损害公司的行为发生时，尚未成为公司的股东，其仍可以提起股东代表诉讼。根据《九民纪要》的规定，股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

2. 根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东代表诉讼须履行前置程序，但前置程序已无可能，可豁免股东履行前置程序。根据《九民纪要》的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

原告股东提起股东代表诉讼，被告董监高是否可以提起反诉，在司法实践中一直有争议。《九民纪要》对此作了明确规定，股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

4. 《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

所以，董监高承担的法律责任为收入归公司所有和承担赔偿责任。司法实践中对于公司行使收入归入权和承担赔偿责任的要件有过争议。笔者赞同江苏省高级人民法院（2016）苏民再 296 号民事判决书中的观点，即公司行使归入权，并不以董事、高级管理人员的交易行为获得溢出利益，或者其行为给公司造成损害或损失为前提。

只要董事、高级管理人员的交易行为违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，其与公司进行交易获得收入即应归公司所有。因此，公司利益是否受损并非公司行使收入归入权的前提。同样，董事、高级管理人员是否通过该违法行为获益也不应作为公司行使损害赔偿请求权的前提[8]。