国双律师事务所 纪红勇

近期，在全国人民抵抗新型冠状病毒的过程中，有个法律术语成为“网红”，这个“网红术语”就是“不可抗力”。由于新冠疫情及防控措施导致大量经济活动不得不取消、停止，从而导致有些合同无法履行，有些合同无法如期履行，进而产生经济损失，并就损失由谁来承担、如何分担等问题产生纠纷。此时，大家都会用不可抗力来作为己方的抗辩理由，因此引发一些具体问题，如合同中没有约定不可抗力条款，能否依据不可抗力免责？既然新冠病毒构成不可抗力事件，合同履行障碍是否能一概免责？若不能用不可抗力免责，是否还有其他救济手段？要想弄清楚这些问题，笔者认为需要厘清以下几组概念。

一、不可抗力规则与不可抗力条款

这里的不可抗力规则指的是我国法律对不可抗力进行了规定，根据这些规定不可抗力可以作为免责和解除合同的法定依据；不可抗力条款指的是当事人用条款在合同当中对不可抗力进行约定，属于当事人之间的合意行为。

笔者之所以在此区分这两个概念，一是因为实践中接到一些咨询，询问合同中没有约定不可抗力条款怎么办的问题，这些咨询者以为没有约定不可抗力条款就不能用不可抗力作为免责事由，因此需要对非法律人士做一解释说明；二是因为它们二者在法律适用和法律后果上存在不同，需要进行区分。

我们通常意义上讨论的不可抗力，是指不可抗力规则所讲的不可抗力。根据我国《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条均规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”上述规定言简意赅概括出了不可抗力的核心特征：不能预见、不能避免、不能克服。不可抗力事件一般表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量，如地震、水灾、旱灾、暴风雪等；又包括社会异常行动，如战争、暴乱、军事封锁等，还包括国家（政府）行为。[1]由于不可抗力规则是国家法律所规定的，只要合同履行不能是由于不可抗力造成，无论是否在合同当中约定不可抗力条款均可以适用不可抗力作为免责或部分免责事由。

不可抗力条款是当事人之间对于不可抗力达成的合意。笔者认为不可抗力条款类似于当事人之间的免责条款。根据人民大学法学院王轶教授的意见，不可抗力条款可以分为重申不可抗力规则条款、扩张性不可抗力条款、排除性不可抗力条款、限缩性不可抗力条款四类。对于重申不可抗力规则的条款，只是对法律规定的重申，当然可以按照法律适用不可抗力规则。对于其他几类不可抗力条款，属于当事人意思自治，通常有效；但在以下情况下，不可抗力条款将会被认定无效：首先，不可抗力条款如果设定在格式合同中，则根据《合同法》第40条规定，若提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其次，若合同一方当事人是劳动者、消费者等这类法律倾斜保护的对象，而不可抗力条款损害了劳动者、消费者等的合法权益，则根据《民法总则》153 条第2 款以及《合同法》第 52 条第 4项构成违背公序良俗、损害社会公共利益而会被认定无效。[2]

此外，还需要说明的是根据《民法总则》第一百九十四条的规定，不可抗力规则会导致诉讼时效的中止；而不可抗力条款不能约定诉讼时效的中止，因为根据《民法总则》第197条的规定，诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。

二、不可抗力事件与不可抗力适用

笔者这里的不可抗力事件指的是上文所讲的不能预见、不能避免且不能克服的具体客观情况。而如果我们遇到了不可抗力事件就当然用它来作为免责事由吗？答案是否定的。这就引出了另外一个概念，不可抗力适用。所谓不可抗力适用，是指由于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致合同不能履行或者不能完全履行，适用法律规定免责或者解除合同，即适用《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条规定部分或者全部免除责任，适用《合同法》九十四条解除因不可抗力使合同目的无法实现的合同。

笔者之所以区分不可抗力事件和不可抗力适用，是因为存在不可抗力事件，不必然能够适用不可抗力规则进行免责或解除合同。它们之间需要一个桥梁，这个桥梁就是“因果关系”，即合同履行不能和不可抗力事件之间存在法律上的直接因果关系，否则不存在不可抗力适用的问题。此次新冠疫情无疑符合不能预见、不能避免、不能克服的“三不”特征，属于不可抗力事件。但是所有的合同履行问题都可以因此而免责吗？答案当然是否定的。比如劳务、服务等人身依附性合同的一方当事人确因被强制隔离等客观原因无法提供劳务、服务的，可以根据不可抗力解除合同而不承担违约责任；但仅仅因为害怕感染病毒而拒绝服务或劳务的，如有的员工在复工后拒绝上班，一般认为不能适用不可抗力。

三、不可抗力规则与情势变更原则

不可抗力规则和情势变更原则在理论和实践中都存在的交织，区分它们存在较大困难。笔者曾在《型冠状病毒疫情引发合同履行问题可能的法律救济——不可抗力or情势变更》一文中根据我国现行的法律和司法解释尝试进行了区分，这里再做一简短综述。

什么是不可抗力规则前文已讲，这里不再赘述。那么什么是情势变更原则呢？情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失．若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同。[3] 

我国目前的法律并没有对情势变更进行规定，但最高人民法院有关司法解释和审判实践都认可情势变更原则。早在1993年《全国经济审判工作会谈纪要》以及《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）中都对适用情势变原则更有所规定。2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条明确规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条规定目前是关于情势变更最权威的法律依据。而且笔者注意到2019年公布的《民法典（草案）》第五百三十三条基本吸收了该条规定，但将“非不可抗力造成的”内容予以删除。 

不可抗力规则和情势变更原则的区别在理论上有时很难区分，有些国家也不区分。笔者仅根据我国现有法律规定和司法实践，对二者做如下大致区分：1.适用条件不同。不可抗力规则适用的条件是因为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致客观上不能履行或不能如期履行民事义务；而情势变更的适用条件是不可预见客观情况发生，若继续履行合同则显失公平。2.设置目的及法律责任不同。不可抗力规则的目的在于免除因不可抗力导致客观无法履行民事义务的民事责任；而情势变更在于通过适用公平原则，由法官裁量解决当事人之间的权益失衡问题。3.权利性质不同。不可抗力规则由法律规定直接免责，属于形成权，只要通知对方即可，属于法定解除合同的事由；而情势变更则属于请求权，发生情势变更，可以请求人民法院变更或解除合同。4.适用范围不同。不可抗力规则适用于合同、侵权；而情势变更仅适用于合同关系。不可抗力一般不适用于金钱给付之债。5.与诉讼时效关系不同。不可抗力规则可引起诉讼时效的中止；而情势变更则不能。

如上所述，根据我国现行法律，不可抗力规则救济的是履行不能，而情势变更救济的是继续履行就会显失公平。因此，在新冠疫情下，若合同履行障碍确因不可抗力事件所致，则适用不可抗力规则；如果合同履行障碍与不可抗力事件之间不存在直接的因果关系，但由于不可抗力事件导致客观情况发生变化，一方继续履行合同则显失公平，其可以情势变更为由要求裁判机构变更或解除合同。如饭店、商场等场地租赁合同，由于新型冠状病毒疫情爆发，导致客流显著下降，收入骤减甚至没有收入，这些并不导致租赁合同的履行不能，无法适用不可抗力规则；可是如果按照原有租赁合同履行，则会显失公平，承租者可以和出租人协商减少租金，协商不成，可以情势变更为由请求人民法院减少租金。在李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷一案（【2018】鲁06民终268号）中，一、二审法院均认为“非典"疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，该损失超出了市场风险的范围，适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。

四、总结

综上，不可抗力规则是我国法律规定，无论当事人是否在合同中约定了不可抗力条款，只要合同履行不能系不可抗力所致，都可以不可抗力作为免责事由。当事人约定的不可抗力条款属于当事人之间的意思自治，通常有效，但在格式合同的免责条款以及劳动者保护等倾斜保护的合同关系中损害被保护者合法权益的，存在被认定为无效的可能。构成不可抗力事件，不必然就能构成不可抗力的适用，他们之间需要因果关系作为桥梁。不可抗力规则救济的是履行不能，而情势变更救济的是继续履行就会显失公平，若合同履行障碍确与不可抗力事件之间存在直接的因果关系，则适用不可抗力规则；若不存在直接的因果关系，但由于不可抗力事件导致客观情况发生变化，一方继续履行合同则显失公平，其可以情势变更为由要求裁判机构变更或解除合同。