《指导意见》的主体部分即正当防卫制度的具体适用，分别规定了正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用，提出了“十个准确”规则。一是准确把握正当防卫的起因条件，二是准确把握正当防卫的时间条件，三是准确把握正当防卫的对象条件，四是准确把握正当防卫的意图条件，五是准确界分防卫行为与相互斗殴，六是准确界分滥用防卫权与正当防卫，七是准确把握防卫过当的认定条件，八是准确把握防卫过当的刑罚裁量，九是准确把握特殊防卫的认定条件，十是准确把握一般防卫与特殊防卫的关系。

写在前面:自1997年对1979年《刑法》进行大修，正当防卫制度在立法上作出了重大改动，对原第17条2款进行了明确性修改，对不法侵害所涉及的权益范围作了进一步明确并对防卫限度的条件予以了放宽。此外，在此基础上还增加了第3款的规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。1997年我国《刑法》正当防卫制度立法上的这一变动，其目的是强化对于防卫人的保护，放宽正当防卫的成立标准。然而，从1997年以来，司法实践对于正当防卫制度的适用长期处于过严状态，尽管辩方以正当防卫为由进行辩护的案件不少，但是极少能够获得法院判决的认可。

不过，自2017年于欢故意伤害案、2018年昆山反杀案、2018年河北涞源反杀案等案件的频频产生，我国司法实务界与学界开始反思我国刑法正当防卫制度的规定僵化这一现象。而该《指导意见》的出台对于司法实践中正当防卫制度的适用作出规范性的指导，在一定程度上能够活化正当防卫制度。

一、一般正当防卫的具体适用

我国《刑法》第20条第1款之规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，系一般正当防卫。由此，通说认为正当防卫的成立需要具备五个要件：一是必须存在现实的不法侵害行为，二是不法侵害必须正在进行，三是主观上具有正当化要素即防卫意识，四是必须针对不法侵害人本人进行防卫，五是必须没有明显超过必要限度造成重大损害。但从司法实践案件的处理来看，我国司法部门对正当防卫的要件认定十分严苛，导致正当防卫成立的空间限缩。

《指导意见》第5至10条之规定对正当防卫的条件作出了较为明确的阐释，为正当防卫之成立提供一定空间。

（一）正当防卫之起因条件

《指导意见》第5条规定正当防卫的起因条件为存在不法侵害。不法侵害的“不法”即违反法律，但不等同刑法理论上的符合构成要件且违法意义的“不法”。在以往司法实践，司法机关倾向于将“不法侵害”限定为暴力攻击，如在2017年于欢故意伤害案中，一审法院承认了不法侵害人自始至终存在非法限制于欢及其母亲人身自由的行为以及对于欢的母亲实施了猥亵性的侮辱行为，具有不当性，但并未承认其存在不法侵害的这一前提。针对这一异化情形，该条采用了开放性列举的方式具体阐明不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为，以防止正当防卫之不法性的认定被不合理限缩。这是因为如果公民在面临侵害时，需先区分不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，再决定是否采取防卫措施的话，就将会导致对公民的过分苛责，是违背常理的。

然而，正当防卫起因条件之不法侵害除不法性以外，还有侵害性与现实性两大特征。侵害性，即只有当行为威胁到法益的时候，被侵害人才能对其进行正当防卫。现实性即不法侵害必须是现实存在的，否则如果客观上不存在现实的不法侵害，但行为人误认为已存在了不法侵害，因而采取防卫的，属于假想防卫，而非正当防卫。

（二）正当防卫之时间条件

《指导意见》第6条规定正当防卫的时间条件为正在进行的不法侵害。关于不法侵害的开始时间，在刑法理论上存有侵害现场说、着手说、直接面临说和综合说；而关于不法侵害的结束时间，刑法理论上同样存有形成结果时、排除客观危险时、制止侵害时、综合说等不同观点。根据本条之规定“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人”，由此可知，本条对于正当防卫的开始时间和结束时间采取的是综合说。不法侵害的开始时间是不法侵害形成现实紧迫的危险的时间，结束时间是法益不再处于现实紧迫的侵害或威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能侵害或威胁法益之时。[1]

（三）正当防卫之对象条件

《正当防卫》第7条规定正当防卫的对象条件为不法侵害人。该条除指出“正当防卫既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫”以外，还强调“对于无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击”，这一规定在我国刑法传统的犯罪理论体系即主观的违法性论方面做出一大突破，如果被侵害人在面临客观侵害时，对无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人只能退避而不能进行防卫，就违反了正当防卫的立法本旨。本条之规定则突破了传统刑法的主观违法性论，开始向客观违法性论靠拢，认为无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的法益侵害行为同样属于不法侵害，可允许对其进行正当防卫。究其本质，正当防卫是对不法侵害行为采取的法益保护措施，而不是对不法侵害行为的制裁，因此不能要求正当防卫要具有有责性。所以，本条之规定无疑开始转变司法实践中对于违法性的认识，具有重大意义。

（四）正当防卫之防卫意识

《指导意见》第8条规定正当防卫意图条件为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本条是对正当防卫主观的正当化要素的规定，但是在刑法理论上正当防卫需具备防卫意识，防卫意识除包括防卫意图以外，还需具备防卫认识。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行，其是防卫意识的核心，换言之，不要求行为人在内心积极抵抗不法侵害，只要行为人认识到不法侵害，就可以认定具有防卫意识。这一观点具有一定合理性，有利于将基于强烈情绪波动而采取的防卫行为认定为正当防卫，如于欢故意伤害案，有助于解决不同防卫类案件。

此外，本条还规定“对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为”。防卫挑拨行为之所以不成立防卫行为，是因为，先行为人之挑拨行为对对方之法益造成侵害，对方为避免自身法益受到侵害，从而进行正当防卫的攻击行为，具有合法性，此时先行为人对于对方之正当防卫就当然地不能再进行正当防卫了。换言之，先行为人之挑拨行为往往本身就具有不法侵害性，其主观上具有犯罪故意，故而其防卫挑拨行为不应认定为防卫行为。

（五）防卫行为与相互斗殴行为之区分

《指导意见》第9条规定对防卫行为与相互斗殴行为之区分应坚持主客观相统一原则，进行综合判断。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意思进行相互攻击的行为。该行为之殴打行为均基于双方的承诺行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，换言之，双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为。因此，一般情形下，相互斗殴行为不成立正当防卫。但是在斗殴中也可能存在正当防卫的情形。如在一般性的轻微斗殴中，甲突然使用了杀伤力很强的凶器，对乙的生命造成严重威胁，此时由于乙并未对甲作出生命的重大侵害之承诺，甲的行为属于不法侵害，乙可以进行正当防卫。再如，在相互斗殴中，甲已经停止斗殴，乙继续侵害的，甲可以进行正当防卫，这是因为斗殴行为实际上已经结束，甲的行为实际为对乙的不法侵害行为之防卫。[2]

（六）防卫权之滥用

《指导意见》第10条规定滥用防卫权的行为不应认定为防卫行为。如在刘金胜故意伤害案中，黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为，属于发生在一般争吵中的轻微暴力，与以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为有所不同。在这种情况下，刘金胜径直手持菜刀连砍他人头部的行为不应认定为防卫行为。此条之规定对防卫行为之认定仍沿用以往的严格态度，在司法实践中依旧不利于对防卫行为的认定，易使公民正当防卫的积极性受到挫伤。

二、防卫过当之具体适用

我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。《指导意见》第11条指出认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，同时用第12-14条，对于防卫过当之“必要限度”与“重大损害”的认定标准以及刑罚裁量标准作出相应阐释。

（一）“明显超过必要限度”

刑法理论上对正当防卫的必要限度存在基本相适应说、必需说、适当说等不同学说。《指导意见》第12条规定实为对基本相适应说之认可，即防卫行为须与不法侵害相适应，对于行为所造成的损害从轻重、大小等方面来总体衡量相适应，而不应该苛求防卫人须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。换言之，必要限度之行为是为制止不法侵害、保护法益所必需的，而对于是否“必需”，一方面要分析不法侵害行为的主观内容和客观形势；另一方面，还应比较防卫行为所保护的法益与防卫行为所造成的损害利益，即不能为了保护一个极小的权益而造成不法侵害者生命、身体的重大伤亡。[3]另外需强调的是，对于防卫必要限度的认定，不能单纯地将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，因为不法侵害者在防卫过程中还可能实施新的暴力侵害或继续实施暴力侵害。

因此，明显超过必要限度，即意味着通过衡量所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等因素，防卫行为缺乏必要性，超过了防卫的客观必需性。

（二）“重大损害”

只有明显超过必要限度且造成重大损害的，才成立防卫过当。第13条指出重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。易言之，一方面，造成一般损害的不成立防卫过当，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，因不符合“重大损害”的条件不得认定为防卫过当；另一方面，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题，不存在明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。

（三）刑罚裁量

第14条指出对于防卫过当的刑法裁量应综合考虑案情，以确保刑罚裁量适当、公正。对于防卫过当之定罪量刑，应明确几个问题：第一，防卫过当不是独立的罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不存在“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡、重伤罪”等罪名。第二，为对防卫过当行为确定罪名，其关键在于正确认识防卫过当的责任形式。防卫过当既可以是过失，也可以是故意，应当根据防卫人对过当结果的心理态度来确认防卫过当的责任形式，只要行为人对过当结果具有认识并希望或者放任态度，就可成立故意的防卫过当；如果对过当结果仅仅有过失，就成立过失的防卫过当。

由于防卫行为违法性与有责性的减少，无论对于故意的防卫过当，还是过失的防卫过当，均应减轻或免除处罚。如此以来，一方面有利于鼓励公民对不法侵害进行正当防卫，另一方面对于防卫过当者的特殊预防必要性明显减少甚至不存在。

三、特殊防卫的具体适用

刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是对特殊正当防卫（也称为无过当防卫）的规定。为有效适用这一条款，保护防卫人的合法权益，《指导意见》分别在第15-18条中明确了特殊正当防卫条款的准确适用。

（一）“行凶”之认定

“行凶”本义是指故意伤害或者故意杀人的行为。该词并不是一个法律术语，更不是一个独立的罪名，但刑法第20条第3款将之与“杀人”并列，这是否表明此处之“行凶”包括杀人行为呢？此外，根据特殊正当防卫之立法宗旨，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，那么，“行凶”完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容。但是，司法实践对于上述关于“行凶”之认定的疑虑一直未存有统一标准。而《指导意见》第15条明确指出，对于（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的（3）虽未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的行为，可以认定为“行凶”。由此可知，对于已危及人身安全的行为都可认定为行凶。这一规定虽不能完全解决“行凶”认定的所有问题，但在一定程度上可缓解司法实践行凶案件中对于特殊正当防卫认定僵化的现象。

（二）“杀人、抢劫、强奸、绑架”之认定

第16条指出特殊正当防卫中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。换言之，其中的“杀人”不限于故意杀人，对于刑法规定的转化型杀人，只要严重危及人身安全，就可以进行特殊正当防卫；同样对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”转化型抢劫，只要严重危及人身安全，就可以进行特殊正当防卫。而对于上述行为之所以可以实行特殊防卫，是因为该行为侵犯的法益包括了人身安全，使用的手段同样是暴力手段且具有抢劫、绑架的性质。

（三）“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”

严重危及人身安全的暴力犯罪是指符合构成要件且违法的行为，但不要求不法侵害者具备有责性。[4]《指导意见》第17条明确“严重危及人身安全的暴力犯罪”应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。换言之，严重危及人身安全的暴力犯罪，不限于刑法条文所列举的犯罪行为，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等；也不限于对人的身体直接行使有形的暴力犯罪行为，也包括对物实施行为但严重危及人身安全的暴力犯罪行为，如严重放火罪、爆炸罪等。但是，对于一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，均不适用特殊正当防卫。

（四）一般防卫与特殊防卫之关系

一般防卫与特殊防卫在成立条件上有两个区别：第一，特殊防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而一般防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为；第二，特殊防卫没有必要限度，不存在防卫过当，但一般防卫具有必要限度，存在防卫过当。《指导意见》第18条指出，对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。因此，对于存在致不法侵害人伤亡情况下，判断是否属于特殊防卫，还是认定为一般防卫，则需区分一般防卫与特殊防卫之关系。

四、总结

我国司法实践对于正当防卫制度之认识长期与理论学界存有偏差。在司法适用过程中，正当防卫的认定往往较难成功，究其原因，在于司法裁判对于正当防卫制度的定位之偏差，使得该制度的适用一直陷于僵局状态。近年来，正当防卫司法异化案件频频成为争论焦点，也显现出司法实践中正当防卫制度适用的僵化，已经严重影响正当防卫领域相关案件的合理处理。因此，本次就正当防止制度适用的《指导意见》之出台，无疑是对以往偏差性认识的纠正，若司法实践中能够重新认识、定位这一制度，将在一定程度上活化该制度的适用，从而实现法律系统在现代社会的功能。

[1] 参见张明楷著：《刑法学总论》（第五版），法律出版社，第202页。

[2] 参见张明楷著：《刑法学总论》（第五版），法律出版社，第206页。

[3]参见张明楷著：《刑法学总论》（第五版），法律出版社，第211页。

[4] 参见张明楷著：《刑法学总论》（第五版），法律出版社，第216页。