保证是商事活动中常见的担保形式。《民法典》将保证纳入第三编《合同编》的第二分编《典型合同》中，在第十三章专章进行了规定，共22条，加上第三百九十二条担保物权部分涉及的一个条款，涉及保证的规定共23条。《民法典》变更了一些此前《担保法》和《担保法司法解释》的规定，新增了一些规定，完善了一些规定。

一、《民法典》对保证制度变更的内容

（一）保证方式没有约定或约定不明的，推定为一般保证责任。

保证的方式分为一般保证和连带保证。一般保证人享有先诉抗辩权，要求债权人要先起诉债务人，并无法执行后，才能向保证人主张权利。正如《民法典》第六百八十九条所规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。”

而在连带保证情形下，债权人可以同时向债务人及保证人主张偿还债务。《民法典》第六百八十八条规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

此前，《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这一规定侧重对债权人的保护。而《民法典》对此条规定做了完全相反的颠覆性规定，《民法典》第六百八十六条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”《民法典》这一规定侧重对保证人的保护。这一条变更是保证制度的重大变化，应当予以足够重视。

(二)当事人不再能约定排除保证合同的从属性，即独立保证需法定而不能意定。

《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”而《民法典》第六百八十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”根据上述规定可以看出，《担保法》允许当事人之间约定主合同无效而保证合同有效，即认可约定独立保证。但《民法典》明确了保证合同是从合同，主合同无效从合同也当然无效，只有在法律另有规定的情况下才存在独立保证的可能。

上述法律另有规定的除外条款，目前我们尚未见到。有人认为上述除外条款主要指的是独立保函。[1]对此，笔者持不同意见。首先，独立保函性质不同于保证。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。其具有书面性，开立人付款义务的单务性、单据性和独立性，开立人抗辩权的单一性，付款金额的确定性等特点。因此，独立保函属于非典型担保，与《担保法》规定的保证有本质区别，其性质与信用证相同。[2]其次，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》是司法解释，而非法律，只有法律才能对保证合同的从属性作出除外规定，因此不能理解上述除外规定指的是独立保函。当然，独立保函作为和保证不同的制度，应当独立存在，并行不悖。[3]

（三）没有约定保证期限的，一律推定为6个月。

《担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” 第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”上述规定可以看出《担保法》规定没有约定的保证期间都是6个月。《担保法司法解释》区分不同情况对保证期间做了不同规定。《担保法司法解释》第三十二规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”而《民法典》对没有约定和约定不明的保证期间做了统一规定。《民法典》第六百九十二条规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”

（四）一般保证诉讼时效起算点变更为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日。

《担保法司法解释》第三十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”然而，《担保法》第十七条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”也就是说，《担保法》规定一般保证保证人在债务人财产被依法强制执行仍不能履行前享有先诉抗辩权。那么在判决或者仲裁裁决生效之日和债务人财产被强制执行仍不能履行之间的这段时间，债权人是并不享有请求保证人承担保证责任的权利的。因此，上述规定是不符合逻辑的。

对此，《民法典》做了调整。《民法典》第六百九十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”这一规定和一般保证人的先诉抗辩权进行了衔接，是合理的。

（五）连带保证内部追偿权未做规定。

《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

《担保法司法解释》第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

通过上述《担保法》及其司法解释的规定，我们可以看出，此前连带共同保证保证人在承担保证责任后，可以在保证人内部进行追偿。然而《民法典》第七百条仅规定了保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，保证人内部是否可以追偿没有进行规定。对此,各方说法不一。有人认为连带共同保证人之间享有追偿权，他们认为《民法典》第519条规定：‘连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利……’《民法典》第178条第2款规定：‘连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。’因此，我们倾向于认为，《民法典》第700条虽未明确规定连带共同保证人的内部追偿权，但根据合同编通则及总则编的相关规定，应仍享有内部追偿权。”[4]

但最高人民法院似乎倾向于在没有约定的情况下，连带共同保证的保证人之间不能互相追偿。一是根据《九民会纪要》第56条规定，在混合担保中，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。从该规定中可以看出最高法院对担保人之间追偿持否定态度。二是最高法院主编的关于《民法典》的理解与 适用的书籍中表示：“我们的倾向性观点是：共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。”[5]

（六）删除了法人分支机构、职能部门不得担任保证人的规定。

《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《民法典》将本条删除。

关于企业法人分支机构能否作为保证人签署保证合同的问题，有待最高人民法院司法解释明确。目前，笔者倾向于认为可以根据《民法典》第七十四条的规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”以及《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”并结合《九民会纪要》关于公司为他人提供担保的相关规定综合进行判断。

二、《民法典》对保证制度增加的内容

（一）增加了承担保证责任的前提

《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据本条，只有当债务人不履行债务时，保证人才承担保证责任。《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”《民法典》增加了“发生当事人约定的情形时”作为保证人承担保证责任的前提之一，体现了《民法典》对当事人意思自治的尊重。

（二）增加了保证人享有行使追偿权过程中的代位权。

《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”但在保证人向债务人追偿是否能以债权人身份或者说是否享有债权人对债务人的权利进行追偿，对此《担保法》没有规定。《民法典》明确规定了保证人可以代位追偿的权利。《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”该条不仅规定了保证人履行保证责任后的追偿权，还规定保证人的代位权，即享有债权人对债务人的权利。

我国法律此前仅规定了保证人的追偿权，此次增加代位权是对保证人追偿债权的一种更加充分的保护。有人认为增加保证人的代位权与此前法律规定的追偿权没有实质变化。其实不然，保证人代位权与追偿权是不同的。首先，产生的基础法律关系不同。保证人的追偿权产生的基础在于保证人与债务人之间的委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。除保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保外，保证人对主债务人享有追偿权。但是，保证人代位权产生的基础在于保证人并非主债务人与债权人之间的债权债务关系的当事人，属于与债务履行有利害关系之的第三人，且保证人与债权人之间存在保证合同，因此当保证人履行保证债务之后，其向债务人享有追偿权，并在该追偿权的范围内发生法定的债权移转，即保证人有权代位行使债权人针对主债务人的债权及有关的权利。

其次，法律性质不同。保证人的追偿权是指保证人在履行保证债务而对债权人进行清偿等行为之后，享有的向主债务人请求偿还的权利。它是由于第三人的清偿而依据法律规定产生的一种新的权利。然而，保证人的代位权是指保证人在履行保证债务之后，取代债权人的地位向债务人行使债权人的权利，其实质上是一种债权的法定移转。
    最后，功能不同。保证人的追偿权是一种依法产生的新的权利，因此保证人只能向债务人要求清偿。然而，代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转，其效力与债权让与相同，所以不仅本债权，而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人。保证人在追偿权的范围之内，可以代位行使债权人所有的债权效力及担保的一切权利。[6]

综上，保证人在履行完保证责任后，享有追偿权和代位权，在已承担的保证责任范围内享有对债务人追偿权及其他权利，包括债权人对债务人享有的抵押权、支付本金请求权、支付违约金请求权等。

（三）增加了保证人享有依债务人的抵销权、撤销权拒绝承担责任的权利。

《担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”对于此条，《民法典》第七百零一条予以接受：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”《民法典》在此基础上，在第七百零二条规定了债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

（四）增加了第三人债务加入不影响保证责任的规定。

《民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”因第三人债务加入并影响债务金额，还可能减轻保证人责任，因此《民法典》第六百九十七条规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”

三、《民法典》对保证制度完善的内容

(一)对不得担任保证人范围表述的完善。

《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”针对上述不得担任保证人的表述进行了修订能够完善，《民法典》第六百八十三条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”即《民法典》将不得作为保证人的国家机关变更为机关法人，以和《民法典》第97条相对应；将学校等例子删除，总结以公益为目的的事业单位、社会团体表述为以公益为目的的非营利法人、非法人组织，已和《民法典》相关主体表述保持一致，表述也更加周延。

（二）一般保证先诉抗辩权例外的完善。

《担保法》第十七条规定了一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

对此，《民法典》进行了完善，规定的更为严谨。《民法典》第六百八十七条规定一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形为：（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；（2）人民法院已经受理债务人破产案件；（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

（三）完善债权转让对保证人发生效力的条件。

《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法司法解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”

《民法典》整合《担保法》及其司法解释的上述规定，在第六百九十六条规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”该规定对此前法律及司法解释没有实质变更，只是完善了债权转让对保证人发生效力的条件，即债权人要通知保证人。

[1] 王翔宇：《<民法典>关于保证担保的新变化解析（一）》，发表于《威科先行法律信息库》，2020年9月9日；公惟韬：《对<民法典>保证合同与担保法及其司法解释的比较评析》，发表于《威科先行法律信息库》，2020年9月3日。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人共和国民法典合同编理解与适用（二）》，第1288-1289页，人民法院出版社，2020年7月第一版。

[3] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人共和国民法典合同编理解与适用（二）》，第1295页，人民法院出版社，2020年7月第一版。

[4] 雷继平、李晓燕：《民法典保证担保制度的修订及其影响》，发表于《威科先行法律数据库》，2020年6月9日。

[5] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人共和国民法典合同编理解与适用（二）》，第1395页，人民法院出版社，2020年7月第一版。

[6] 参见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，载于《法学家》2007年第2期第92页。