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浅析我国建筑业指定分包模式

发布时间：2021-09-14 14:26:12 2279次浏览

文丨杜超

编丨丁鑫鑫

在建筑行业中，建设单位常将应当发包给承包单位的建设工程中的部分指定第三方完成，即我们常说的“指定分包”。最为常见的指定分包范围有专业性较强的项目，直接影响建筑物的使用功能、建筑风格和形象、建筑品质和水准的项目和设备采购等。在我国法律中，没有禁止指定分包的规定，在部门规章和法律解释中，曾倾向于禁止指定分包。究其原因，主要是解决因建筑市场建设单位与施工单位的地位失衡，建设单位滥用其优势地位指定分包单位，施工单位因此承担额外的风险等不公平问题。但从指定分包现象普遍存在于建筑市场中可见，禁止指定分包并不能有效解决上述问题。随着《民法典》的生效，我们可以看到，立法机关对指定分包行为效力的态度越加明确。本文就指定分包行为的合法性等问题进行阐述。

一、指定分包的立法现状

1、国际惯例----FIDIC合同条款

国际上对于指定分包的规定由来已久，最早可以追溯到1963年英国的JCT合同，目前以FIDIC编制的《土木工程施工合同条件》（红皮书）中关于指定分包的条款在国际上适用最为普遍。2017版红皮书第5.2条规定的“指定分包商”分为两类：①规范中指定其作为分包商，②工程师根据13.4款[暂列金额]指示承包商雇用的分包商。

同时，红皮书也赋予了承包商反对指定分包的权利，权利行使的合理事由包括：

（a）有理由相信分包商没有足够的资质、资源或财务实力；

（b）分包合同未规定，指定分包商应保护承包商免受其任何疏忽造成的影响；或

（c）分包合同没有规定时，指定的分包商对于分包的工作，应：

（i）承担分包工程范围内相应的义务和责任，并保证承包商免于承担分包工程相关的义务和责任，及

（ii）确保在分包商不履行分包工程相关的义务和责任时，承包商免于承担分包工程相关的所有义务和责任。

2、国内相关法律规定

我国《建筑法》未规定禁止指定分包，但现行有效的部门规章仍保留部分对建设单位指定分包模式持否定态度的规定，例如：《工程建设项目施工招标投标办法》(2013修正)第六十六条：“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2014修正) 第七条：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”但就2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条违法发包的情形中，删除了2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条第七款“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”的规定，可以看出，部门规章也在逐渐认可指定分包行为的效力。

二、指定分包合同的效力分析

目前无论在国际或者国内，指定分包大多以暂估价形式出现，即建设单位与总承包单位约定，在暂估价范围内，建设单位有权指定分包单位，并由总承包单位对指定分包单位进行管理和支付工程款。实践中总承包单位与指定分包单位签署分包合同的情形居多，建设单位参与签署的情况也存在，但只由建设单位与分包单位签署合同的情况比较少见。

关于指定分包合同的效力，《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”而《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于部门规章，指定分包行为属于违反部门规章的行为，并不属于民法典第一百五十三条规定的无效情形，故而有效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”对于指定分包中产生的质量问题，各方仅承担过错责任，即无过错方对工程质量不承担责任，由此进一步验证了指定分包合同有效的司法观点。但需要注意的是，如指定分包合同违反其他法律强制性规定，如应当招标而未招标的情形，则仍为无效。

【指定分包合同有效的参考案例：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司与德真电气技术（合肥）有限公司装饰装修合同纠纷案（案号：(2014)苏民终字第0068号、最高人民法院（2015）民申字第437号），法院认为，本案分包为业主指定分包，虽然业主与总包方的《施工合同》和总包方与分包方的《分包合同》，均对于结算方式的记载为暂定价或者固定总价存有矛盾，但审判法院仍根据证据及履行情况认定按照固定总价认定分包合同工程价款。从未否定指定分包行为及分包合同的效力。】

法律不否定指定分包合同的效力，那么建设单位是否可以将建设工程中的任一部分进行指定分包呢？指定分包与支解分包[1]有着怎样的关系？

三、 指定分包与支解分包

《民法典》第七百九十一条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”可见法律未明确禁止指定分包，但明确禁止支解分包，这就要将指定分包和支解分包区分开来。

《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”何为“应当由一个承包单位完成的建筑工程”？

2019年1月3日，住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第六条违法分包情形第五款规定：建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”何为“单位工程”？

2014年11月24日，住建部《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》[2]（建市施函[2014]163号）第五条规定：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”

而在《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）中规定“第2.0.6条：单位工程，具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。第2.0.7条：分部工程，按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。”

另，2017年6月，住建部建筑市场监管司复函广东省住建厅《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函〔2017〕35号）称：“鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包的行为。”

此外，《上海市建设工程承发包管理办法》第十七条规定：“下列建设工程业务不得肢解发包：单项工程的设计业务；单位工程的施工业务；限额以下的勘察、设计、施工业务；丙级资质的勘察、设计、施工业务；四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。第三十四条规定，单项工程是指建设工程中有若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程是单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分。”该办法中规定的最小的发包单位为“单独设计、可以独立组织施工”的单位工程；否则，属于支解发包。该办法也可作为指定分包与支解分包界限的参考。

综上所述，建设单位能够直接发包的最小单位是“一个单位工程”，该“单位工程”必定是可以单独立项建设的工程。但如果一个单位工程中包含的分部工程，是可以单独立项的专业工程，则对该专业工程直接发包，不构成支解发包。司法解释观点集成中认为，一般理解，主体结构和地基基础工程应由总包独立完成，不应由建设单位指定分包。

四、结语

显然我国建筑行业指定分包与国际的常规做法仍有区别，且我国各级立法和各个行业中关于指定分包的规定仍不统一。但就指定分包模式在实践中的适用普遍性上看，我国法律、行政法规层面确认指定分包合法性是一种趋势。那么我们不妨借鉴FIDIC合同条款中关于指定分包的规定，结合我国实践经验，赋予发包方以指定分包的权利，同时赋予总承包方监管、考核指定分包人，及在一定条件下否定指定分包合同的权利，让法律滞后于社会发展的问题得以改善，也使指定分包模式有着统一的参考依据和标准，解决建筑行业指定分包中的乱象及矛盾。