国双非诉法律服务团队结合丰富的法律实践经验，整理实务中常见的公司法问题，以系列问答的形式陆续呈现。本“公司法系列问答”文章旨为客户提供全面高效的法律风险防控参考，同时，欢迎通过后台留言或邮件方式提问，我们将选择有代表性问题提供分析解答。
本期关键词：决议无效/不成立/可撤销、瑕疵、效力
问：决议无效、不成立与可撤销三者在诉讼中有什么异同？
答：三者异同可见下表：
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问：辨识无效决议、不成立决议、可撤销决议的基本思路是什么？
答：应当从决议所存在的瑕疵类型（内容/程序）、瑕疵严重程度两个维度来辨识无效、不成立与可撤销决议：
无效决议因内容的违法性，存在重大瑕疵，受到法律根本的否定评价，令其自始、永久地不发生效力。
决议不成立，则是决议根本不存在，或因形成过程中程序的重大瑕疵而使其不具备法律认可的决议的基本形式要件。决议未成立，更无效力评价问题。可撤销决议的瑕疵可能是程序上的，如召集程序、表决方式违法或违反章程，也可能是内容上的，如内容违反公司章程。这些瑕疵对决议的效力可能产生影响，比如，决议经过司法审查可能被撤销（但须在法定期间诉请撤销）。该决议瑕疵的严重程度远不及前两种决议，因此不导致无效或不成立的绝对否定评价。可参看下表：
注：表中的“违章”是指“违反公司章程”
因此，针对瑕疵决议，可以先观察其瑕疵是程序上的还是内容上的，再判断该瑕疵是否存在严重的违法性，排除了无效和不成立决议的情形之后，最后视瑕疵是否足够轻微、对决议不产生实质影响，能否构成可撤销决议。
问：瑕疵决议之诉的诉讼策略如何选择？
答：诉讼中如果不易把握诉讼请求，可以利用除斥期间规则，判断能否先排除诉请撤销决议。
因为《公司法》规定，诉请撤销公司决议应在决议作出之日起60日内起诉。如果已经逾期，就无需考虑决议是否可撤销，只在决议无效与不成立之间选择救济途径。在未逾期的情形下，则可利用前述分辨原则去确定具体诉请。
问：未通知全部股东开会导致部分股东未能参会情况下，通过的股东会决议效力如何认定？
答：现行法之下，司法实践将此类决议认定为不成立、可撤销的情形都存在。《公司法（修订草案）》虽非生效法律，其将此类决议明确为可撤销的立法观点值得关注。
《公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。笔者认为，此处的除外条款应是——针对召集期限而非召集对象——允许章程另有规定或全体股东另行约定。由于股东会完全通过召开股东会会议运转、行使职权，股东参与重大决策、选举管理者等法定权利亦依赖参加股东会会议实现，而《公司法》第三十六条规定股东会由全体股东组成，如果通过公司章程或股东另行约定排除部分股东的参会权，相当于把部分股东排除出股东会这一公司机关，使其意思永远没机会通过一定程序转化形成公司意思，决议（公司意思的表征）的形成与这部分股东无关。这实质上打破了公司法关于公司组织机构设置及权力分配的基本制度，破坏了公司机关权力与股东基本权利的界分，从根本上损害法人独立人格的形成基础。因此，股东会会议的召集对象应是全体股东，这一点不允许例外的规定或约定。那么，股东会会议召集未通知全体股东致部分股东未参会，这一程序瑕疵对会议通过的决议有什么效力影响呢？目前这一问题在司法实践中存在争议。上海一中院在（2019）沪01民终10925号判决中关于召集对象瑕疵对决议效力影响的认识，值得我们注意。法院认为，召集对象上的瑕疵，属严重程序瑕疵，对决议成立有根本性影响：首先，决议行为不同于单方或多方民事法律行为，无需所有当事人意思表示一致，而是“多数决”即可成立。“多数决”的正当性在于程序正义，即决议必须依一定程序作出。其中召集程序提供了使股东意思归属于公司的前提基础。召集对象上的瑕疵直接导致部分股东未获知开会信息，对其不存在股东会会议的召集，故而也不能形成约束全体股东的股东会决议。其次，召集对象瑕疵后果并非影响股东表决权的行使，而是从根本上剥夺股东行使表决权的机会和可能。持表决权占比低的小股东也可通过在会上陈述等影响其他股东的表决行为，不能因其表决权占比低就忽视其行使表决权的权利。最后，未通知股东参会使相关股东因不知晓决议的存在而无法及时主张权利救济。因此，依据《公司法解释（四）》第五条第五项的规定，系争股东会决议不成立。笔者个人赞同召集对象瑕疵的严重程度重于一般的召集程序瑕疵，如致股东未能参会，可导致决议（团体意思形成）丧失成立基础。最高院在（2020）最高法民审6122号艾某某、何某某、江南实业公司公司决议效力确认纠纷再审案中，则认为：艾某某、何某某主张江南实业公司未通知其参加股东会，其未在决议上签字，实际上是对股东会的召集程序提出异议。根据《公司法》第二十二条第二款规定，股东对于股东会召集程序上的瑕疵，可以采用自决议作出之日起第六十日内行使撤销权的救济方式……没有在除斥期间内提起撤销权之诉，撤销权消灭，二审判决认定股东会决议有效，并无不当。可见，该案中最高院不认为召集对象瑕疵对决议效力有特殊意义，直接归入因召集程序违法违章的可撤销决议之列。尽管这样可能导致不知会议存在的股东因逾期起诉而丧失救济。《公司法（修订草案）》有两点相关修订，值得我们特别关注：一、《公司法（修订草案）》第七十四条，将《公司法解释（四）》第五条第五项“导致决议不成立的其他情形”删除，决议不成立仅限四种法定情形。二、《公司法（修订草案）》第七十三条第一款，将诉请撤销决议的除斥期间的起算点，修改为“股东、董事、监事自决议作出之日起六十日内，未被通知参加股东会、董事会会议的股东、董事自知道或应当知道股东会、董事会决议作出之日起六十日内”上述修订若能生效，一方面严格限制决议不成立的情形范围，通过减少认定决议不成立来增强公司治理的稳定性；另一方面，同时扩大对未被通知参会的股东、董事的诉权保护，强化程序救济来平衡各方权益。
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